İletişim araçları (telefon, video arama vb.) vasıtasıyla veya yüz yüze gerçekleşen iletişim sırasında işlenen suçlarda en temel sorun ve zorluk bu iletişimin ispatı hususunda ortaya çıkmaktadır. İletişim esnasında hakaret, tehdit, cinsel taciz gibi saldırılar yalnızca iletişimin tarafları arasında gerçekleşmekte ve çoğu kez tekrarı olmayabilmektedir. Suç fiillerine maruz kalan mağdur bu içeriği suç oluşturan iletişim konuşmalarını mecburen kayıt altına almaktadır. Bu yazımızda delil elde etmek üzere, iletişime katılan mağdur tarafından yapılan iletişim kayıtlarının hukuka uygun bir yöntemle elde edilmiş bir delil olup olmadığını açıklayacağız.
Ceza Muhakemeleri Kanunu m.135’te yer alan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” koruma tedbiri, suçun aydınlatılması ve suçlunun ortaya çıkarılması sürecinde haberleşme hürriyetine bazı durumlarda müdahale edilebilmesine imkân tanıyan bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bu tedbir soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından, kanunda gösterilen şartlar dâhilinde başvurulabilen bir tedbir olup, iletişime katılan taraflardan birinin, konuşmaları kaydetmesinin hukuka uygunluğu konusunda bir çözüm ortaya koymamaktadır.
Anayasa m.38/ 8’de kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilmeyeceği, CMK m.217/2’de yüklenen suçun ancak hukuka uygun elde edilmiş delillerle ispat edilebileceği; nihayet CMK m.206/2-a’da muhakeme esnasında ortaya konulması istenen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmişse red olunacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Ancak “tehdit” suçuna ilişkin olarak, soruşturma makamlarını harekete geçirmek suretiyle mağdurun tehdide konu kötülükten (kaçırılma, öldürülme gibi) korunmak için kendisiyle yapılan iletişimi kayıt altına alması, meşru savunma çerçevesinde değerlendirilebilecektir. Nitekim, iletişim kaydı gerçekleşmesi muhakkak bir saldırının önlenmesi için adli makamlara verilmek üzere yapılıyorsa, bu durum meşru savunmada “savunma koşulu”nu yerine getirmektedir.
Buna karşılık, “hakaret” yahut “cinsel taciz” fiilinin varlığını ispat etmek için iletişimin mağdur tarafından kayıt altına alınması ve yapılan kayıtların adli makamlara sunulması, meşru müdafaadaki “savunma” koşulu kapsamında değerlendirilemez. Çünkü burada sona ermiş bir saldırı söz konusudur.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi, dinleme kararı olmaksızın “sövme ve tehdit” içeren telefon görüşmesinin şikâyetçi tarafından kayda alınmasını hukuka aykırı bulan ilk derece mahkemesi kararını bozarak, böyle bir durumda şikâyetçinin gizlice kayıt yapabileceği ve (sanığa ait olduğu ortaya konulduğu müddetçe) kayıtların hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebileceği yönünde bir sonuca varmıştır. Benzer şekilde Yargıtay, 2011 tarihli bir Ceza Genel Kurulu kararında, somut olayda telefon görüşmelerinin kaydedilmesini hukuka uygun kabul eden, emsal bir içtihat ortaya koymuştur.
İletişimin tarafını oluşturan kişilerin yapmış oldukları gizli ses kayıtlarının, hukuka uygun bir delil olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu, hukuk daireleri tarafından da ele alınmıştır.
SORU: İletişimin tek taraflı olarak kayıt altına alınması, kişilik hakları başlığı altında hukuka uygun bir yöntem midir?
Mağdur tarafından yapılan iletişim kayıtlarının, özel hayata bir müdahale olmadığı yönünde varılan bu sonuçta, “Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda” geçerli olacağı belirtilmiştir.
Bu durumda Yargıtay, kendisine karşı işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılan kaydın hukuka uygunluğunu iki koşula bağlamıştır:
1. Bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması
2. Yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumların varlığıdır. Sonuç olarak; mevcut somut olayın belirlenen bu kıstaslara uyup uymadığı tartışılmak suretiyle eğer bu kıstaslar sağlanmış ise delil elde etmek için yapılan iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak kabul edilecek ve kişilik haklarının ihlaline sebebiyet vermeyecektir. AVUKAT EZGİ ENGİN
Bu durumda Yargıtay, kendisine karşı işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılan kaydın hukuka uygunluğunu iki koşula bağlamıştır:
1. Bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması
2. Yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumların varlığıdır. Sonuç olarak; mevcut somut olayın belirlenen bu kıstaslara uyup uymadığı tartışılmak suretiyle eğer bu kıstaslar sağlanmış ise delil elde etmek için yapılan iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak kabul edilecek ve kişilik haklarının ihlaline sebebiyet vermeyecektir. AVUKAT EZGİ ENGİN
