1-Uyuşturucu suçundan yargılanmakta olan birinin ifadesinde “Uyuşturucuyu arkadaşıma ikram edecektim/ettim” veya “Elimdeki uyuşturucuyu arkadaşımla paylaştım/verdim” şeklinde beyanda bulunması, uyuşturucu madde ticareti veya temin etme suçunun mu yoksa kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun mu konusuna girecektir?
Öncelikle belirtmek gerekir ki; Uyuşturucu madde temini, yani başkasına verme, uyuşturucu sağlama fiili; bir kimsenin kendisinde bulunan veya herhangi bir surette elde ettiği uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, satış amacı olmadan ve herhangi bir bedel almaksızın başkasına vermesidir. Yani failde ticaret saiki bulunmadan sırf failin yanında bulunanlarla bedelsiz, kazanç sağlamaksızın kullanmak amacıyla herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi paylaşması veya vermesi fiilleri, uygulamada ticaret suçu kapsamında ele alınmaktadır. Örnek verecek olursak; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla ortamda bulunan kişilerden biri herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi diğer kişilere verdiğinde/ikram ettiğinde/paylaştığında TCK m.188/3 yer alan suç oluşacak iken, ortamda bulunan tüm kişilerin, hepsi birlikte gidip uyuşturucu maddeleri satın almış veya herhangi bir şekilde temin etmiş olmaları halinde TCK. m.188/3 değil, TCK m.191’de yer alan suç söz konusu olacaktır.
Ancak bu uygulama bizce TCK m.188’in başlığı, düzenleme amacına ve gerekçesine uygun düşmemektedir. Bu konuda kanun koyucunun düzenleme yaparak “başkasına veren” kavramını “satış amacıyla ya da kazanç sağlama amacıyla başkalarına veren” şeklinde değiştirmesinin daha isabetli olacağını düşünmekteyim. 2-Yukarıda açıkladığımız bilgiler ışığında; birlikte oturan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak isteyen iki veya üç arkadaştan birisinin diğerine veya diğerlerine veya ikisinin bir diğerine kullanması amacıyla ve bedelsiz olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesi ve/veya failin “Uyuşturucu maddeyi birlikte içiyorduk” demesi hallerinde, yine uyuşturucu maddeyi temin etmek, başkasına vermek suçu mu oluşacaktır?
Uygulamaya bakıldığında bu sorunun cevabına evet demek gerekecektir. Ve bunun nedeni olarak; kanun koyucunun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinin önüne geçilmesi için TCK m.188/3’de yer alan ticaret saikinin ayrıca aranmaması ve başkalarına bedelsiz veren kişiler bakımından da dolaylı ticaretin söz konusu olduğunu, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmaya çalışılması ve en önemlisi de bu eylemlerin gerçekleştirilmesiyle başkalarına uyuşturucu ve uyarıcı maddeye alıştırma veya potansiyel kullanıcı diye tabir ettiğimiz duruma getirme unsurlarının varlığı nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı ticareti suçunun geniş yorumlandığını söyleyebiliriz.
Ancak bu gibi durumlarda uyuşturucu maddenin zilyetliğini tespit etmekten ziyade olayın gerçekleşme şekline bakarak karar vermek gerektiğini ve ticaret saikinin bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılması gerektiği kanaatindeyim.
Aşağıda paylaştığım Yargıtay’a ait kararlarda da görüleceği üzere her iki suçun seçimlik eylemleri benzerlik gösterse de bu eylemlerin gerçekleşme şekli, faillerin ticaret saikine sahip olup olmamaları bir bütün halinde değerlendirilerek bir karara varılmıştır. İşlenen her iki suçun ceza infaz sürelerinin oldukça farklı oldukları da göz önünde bulundurulduğunda bu iki suçun ayrımının iyi yapılması önem arz etmektedir.
Yargıtay 5.CD'nin 24.11.1966 T. ve 3511/3426 sayılı kararında “Sanığın bir sigaralı esrarı birlikte içmek maksadıyla sararak arkadaşına vermesi halinde, amaç, birlikte içmek olup, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin müstakilden devri söz konusu olmadığından temin suçu oluşmayıp, TCK' nun 404/2. maddesinin uygulanacağı..”
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2011/12607 Esas, 2014/4673 sayılı kararında “Sanığın, kendisine kullanması için birkaç içimlik esrar temin etmesi için diğer sanık Mustafa ile anlaşması üzerine, Mustafa'nın suç konusu esrarı temin ettiği, sanığın bu esrarı satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin delil bulunmadığı ve tek olan fiilinin bütünüyle “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine, “uyuşturucu madde ticareti yapma” ve “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulması…Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,” Avukat Ezgi ENGİN
Öncelikle belirtmek gerekir ki; Uyuşturucu madde temini, yani başkasına verme, uyuşturucu sağlama fiili; bir kimsenin kendisinde bulunan veya herhangi bir surette elde ettiği uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, satış amacı olmadan ve herhangi bir bedel almaksızın başkasına vermesidir. Yani failde ticaret saiki bulunmadan sırf failin yanında bulunanlarla bedelsiz, kazanç sağlamaksızın kullanmak amacıyla herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi paylaşması veya vermesi fiilleri, uygulamada ticaret suçu kapsamında ele alınmaktadır. Örnek verecek olursak; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla ortamda bulunan kişilerden biri herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi diğer kişilere verdiğinde/ikram ettiğinde/paylaştığında TCK m.188/3 yer alan suç oluşacak iken, ortamda bulunan tüm kişilerin, hepsi birlikte gidip uyuşturucu maddeleri satın almış veya herhangi bir şekilde temin etmiş olmaları halinde TCK. m.188/3 değil, TCK m.191’de yer alan suç söz konusu olacaktır.
Ancak bu uygulama bizce TCK m.188’in başlığı, düzenleme amacına ve gerekçesine uygun düşmemektedir. Bu konuda kanun koyucunun düzenleme yaparak “başkasına veren” kavramını “satış amacıyla ya da kazanç sağlama amacıyla başkalarına veren” şeklinde değiştirmesinin daha isabetli olacağını düşünmekteyim. 2-Yukarıda açıkladığımız bilgiler ışığında; birlikte oturan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak isteyen iki veya üç arkadaştan birisinin diğerine veya diğerlerine veya ikisinin bir diğerine kullanması amacıyla ve bedelsiz olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesi ve/veya failin “Uyuşturucu maddeyi birlikte içiyorduk” demesi hallerinde, yine uyuşturucu maddeyi temin etmek, başkasına vermek suçu mu oluşacaktır?
Uygulamaya bakıldığında bu sorunun cevabına evet demek gerekecektir. Ve bunun nedeni olarak; kanun koyucunun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinin önüne geçilmesi için TCK m.188/3’de yer alan ticaret saikinin ayrıca aranmaması ve başkalarına bedelsiz veren kişiler bakımından da dolaylı ticaretin söz konusu olduğunu, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmaya çalışılması ve en önemlisi de bu eylemlerin gerçekleştirilmesiyle başkalarına uyuşturucu ve uyarıcı maddeye alıştırma veya potansiyel kullanıcı diye tabir ettiğimiz duruma getirme unsurlarının varlığı nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı ticareti suçunun geniş yorumlandığını söyleyebiliriz.
Ancak bu gibi durumlarda uyuşturucu maddenin zilyetliğini tespit etmekten ziyade olayın gerçekleşme şekline bakarak karar vermek gerektiğini ve ticaret saikinin bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılması gerektiği kanaatindeyim.
Aşağıda paylaştığım Yargıtay’a ait kararlarda da görüleceği üzere her iki suçun seçimlik eylemleri benzerlik gösterse de bu eylemlerin gerçekleşme şekli, faillerin ticaret saikine sahip olup olmamaları bir bütün halinde değerlendirilerek bir karara varılmıştır. İşlenen her iki suçun ceza infaz sürelerinin oldukça farklı oldukları da göz önünde bulundurulduğunda bu iki suçun ayrımının iyi yapılması önem arz etmektedir.
Yargıtay 5.CD'nin 24.11.1966 T. ve 3511/3426 sayılı kararında “Sanığın bir sigaralı esrarı birlikte içmek maksadıyla sararak arkadaşına vermesi halinde, amaç, birlikte içmek olup, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin müstakilden devri söz konusu olmadığından temin suçu oluşmayıp, TCK' nun 404/2. maddesinin uygulanacağı..”
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2011/12607 Esas, 2014/4673 sayılı kararında “Sanığın, kendisine kullanması için birkaç içimlik esrar temin etmesi için diğer sanık Mustafa ile anlaşması üzerine, Mustafa'nın suç konusu esrarı temin ettiği, sanığın bu esrarı satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin delil bulunmadığı ve tek olan fiilinin bütünüyle “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine, “uyuşturucu madde ticareti yapma” ve “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulması…Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,” Avukat Ezgi ENGİN
