Uyuşturucu madde ticareti ile kullanma suçu farkları

Uyuşturucu madde kullanımı, toplumun ve bireylerin sağlığını ve güvenliğini tehdit eden, toplumun huzur ve güvenliğini derinden sarsan, özellikle gençler arasında yayılma eğilimi gösteren, psikolojik, ekonomik, sosyal vb. çok boyutlu önemli bir sorundur. Ülkemiz bulunduğu coğrafi konum ve sahip olduğu genç nüfus sebebiyle uyuşturucu ticareti açısından hedef ülke konumundadır. Bu yazımızda uyuşturucu ticareti veya temin etme suçu ile Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun önemli nüansları üzerinde duracağız.
1- Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu (TCK m.188) nasıl oluşur ve cezası nedir?
TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu; seçimlik hareketli bir suç tipi olup, kanun koyucu ticaret amaçlı yapılan fiilleri (ticaret amacıyla imal, ithal veya ihraç etme, satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma) yasaklamıştır. Bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi durumunda bu suç işlenmiş olur ve kişiye verilecek ceza “10 yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası”dır. Bahse konu olan maddelerin “eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfın” olması halinde TCK’nın 188’inci maddenin 1. ve 3. fıkralarda belirtilen suçlara verilecek ceza ise “yarı oranında” artırılır.
2- Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu (TCK m.191) nasıl oluşur ve cezası nedir?
Uyuşturucu maddeyi (esrar, eroin, kokain vb.) “kişisel kullanım amacıyla satın alan”, herhangi bir surette “uyuşturucu maddeyi kabul eden” ve “kullanma amacıyla bulunduran” kişi uyuşturucu madde kullanma veya bulundurma suçunu işlemiş olur. Bu kişi, “2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası” ile cezalandırılır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
3- “Satın Alma”, “Kabul Etme” ve “Bulundurma” fiilleri yönünden TCK m.191 ile TCK m.188/3 hükümlerinin birbirinden farkı ne şekilde olacaktır?
Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında yakalanan faillerin sıklıkla beyan ettikleri savunma; ele geçen maddeleri ticaret maksadıyla değil, şahsi kullanımları için bulundurdukları ya da taşıdıkları yönündedir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve failin eyleminin hukuki nitelendirmesini doğru olarak yapmak bu durumda oldukça önemlidir.
TCK m.188/3 hükümlerinde yer alan seçimlik hareketlerde esas olan, failin fiili kişisel kullanım için değil, kazanç elde etme amacıyla gerçekleştirmesidir. Gerçekleşen somut olayın özelliklere bakılarak tespit etmek ve TCK m.188’de aranan “Ticaret saiki (sebebi,güdüsü)” uyuşturucu madde kullanma ile uyuşturucu madde ticareti arasındaki sınırı ve farkı gösterecektir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25/09/2012 tarih ve 2011/10-482 Esas2012/1784 Karar sayılı içtihadında; uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan hususun “bulundurmanın amacının ne olduğunun” tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
4- Uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma amacına yönelik olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken hususlar nelerdir?
a. Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğinin tespit edilmesi.
b. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde bulundurup bulundurmadığının tespit edilmesi.
c. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktarın ne olduğunun, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğinin ne olduğunun, kişinin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma alışkanlığının olup olmadığının tespit edilmesi
d. Failin hareketleri (müşteri arama, pazarlık yapma, numune gösterme ve benzeri)
e. Failin sosyal ve ekonomik durumu, geçimini ne ile sağladığı, geliri gibi olgular da değerlendirilmelidir.
5- Uyuşturucu suçundan yargılanmakta olan birinin ifadesinde “Uyuşturucuyu arkadaşıma ikram edecektim/ettim” veya “Elimdeki uyuşturucuyu arkadaşımla paylaştım/verdim” şeklinde beyanda bulunması, uyuşturucu madde ticareti veya temin etme suçunun mu yoksa kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun mu konusuna girecektir?
Öncelikle belirtmek gerekir ki; Uyuşturucu madde temini, yani başkasına verme, uyuşturucu sağlama fiili; bir kimsenin kendisinde bulunan veya herhangi bir surette elde ettiği uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, satış amacı olmadan ve herhangi bir bedel almaksızın başkasına vermesidir. Yani failde ticaret saiki bulunmadan sırf failin yanında bulunanlarla bedelsiz, kazanç sağlamaksızın kullanmak amacıyla herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi paylaşması veya vermesi fiilleri, uygulamada ticaret suçu kapsamında ele alınmaktadır. Örnek verecek olursak; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla ortamda bulunan kişilerden biri herhangi bir şekilde elinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi diğer kişilere verdiğinde/ikram ettiğinde/paylaştığında TCK m.188/3 yer alan suç oluşacak iken, ortamda bulunan tüm kişilerin, hepsi birlikte gidip uyuşturucu maddeleri satın almış veya herhangi bir şekilde temin etmiş olmaları halinde TCK. m.188/3 değil, TCK m.191’de yer alan suç söz konusu olacaktır.
Ancak bu uygulama bizce TCK m.188’in başlığı, düzenleme amacına ve gerekçesine uygun düşmemektedir. Bu konuda kanun koyucunun düzenleme yaparak “başkasına veren” kavramını “satış amacıyla ya da kazanç sağlama amacıyla başkalarına veren” şeklinde değiştirmesinin daha isabetli olacağını düşünmekteyim.
6- Yukarıda açıkladığımız bilgiler ışığında; birlikte oturan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak isteyen iki veya üç arkadaştan birisinin diğerine veya diğerlerine veya ikisinin bir diğerine kullanması amacıyla ve bedelsiz olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesi ve/veya failin “Uyuşturucu maddeyi birlikte içiyorduk” demesi hallerinde, yine uyuşturucu maddeyi temin etmek, başkasına vermek suçu mu oluşacaktır?
Uygulamaya bakıldığında bu sorunun cevabına evet demek gerekecektir. Ve bunun nedeni olarak; kanun koyucunun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinin önüne geçilmesi için TCK m.188/3’de yer alan ticaret saikinin ayrıca aranmaması ve başkalarına bedelsiz veren kişiler bakımından da dolaylı ticaretin söz konusu olduğunu, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmaya çalışılması ve en önemlisi de bu eylemlerin gerçekleştirilmesiyle başkalarına uyuşturucu ve uyarıcı maddeye alıştırma veya potansiyel kullanıcı diye tabir ettiğimiz duruma getirme unsurlarının varlığı nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı ticareti suçunun geniş yorumlandığını söyleyebiliriz.
Ancak bu gibi durumlarda uyuşturucu maddenin zilyetliğini tespit etmekten ziyade olayın gerçekleşme şekline bakarak karar vermek gerektiğini ve ticaret saikinin bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılması gerektiği kanaatindeyim.
Aşağıda paylaştığım Yargıtay’a ait kararlarda da görüleceği üzere her iki suçun seçimlik eylemleri benzerlik gösterse de bu eylemlerin gerçekleşme şekli, faillerin ticaret saikine sahip olup olmamaları bir bütün halinde değerlendirilerek bir karara varılmıştır. İşlenen her iki suçun ceza infaz sürelerinin oldukça farklı oldukları da göz önünde bulundurulduğunda bu iki suçun ayrımının iyi yapılması önem arz etmektedir.
Yargıtay 5.CD'nin 24.11.1966 T. ve 3511/3426 sayılı kararında “Sanığın bir sigaralı esrarı birlikte içmek maksadıyla sararak arkadaşına vermesi halinde, amaç, birlikte içmek olup, uyuşturucu maddenin mülkiyetinin müstakilden devri söz konusu olmadığından temin suçu oluşmayıp, TCK' nun 404/2. maddesinin uygulanacağı..”
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2011/12607 Esas, 2014/4673 sayılı kararında “Sanığın, kendisine kullanması için birkaç içimlik esrar temin etmesi için diğer sanık Mustafa ile anlaşması üzerine, Mustafa'nın suç konusu esrarı temin ettiği, sanığın bu esrarı satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin delil bulunmadığı ve tek olan fiilinin bütünüyle “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine, “uyuşturucu madde ticareti yapma” ve “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulması…Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,”
Av. Ezgi ENGİN